REUNIÃO ENTRE A OPB E A SECRETARIA DE RESSOCIALIZAÇÃO E INCLUSÃO SOCIAL.

Conforme anunciamos na semana passada, uma comissão da OPB esteve no presídio militar e realizou um levantamento de algumas demandas relatadas pelos presos que lá se encontram. Dando, pois, continuidade, estivemos hoje pela manhã na sede da SERIS, ocasião na qual discutimos as demandas para essa pasta com o Ten. Cel. Marcos Sérgio, Secretário de Ressocialização e Inclusão Social e obtivemos dele a informação de que será firmado um termo de cooperação entre a SERIS e a PMAL, visando solucionar algumas questões, inclusive as que foram apresentadas na ocasião.

MAIS

AÇÃO COM A ORDEM DOS POLICIAIS DO BRASIL.

A OPB (Ordem dos Policiais do Brasil), representada pelo conselheiro federal Cb Luiz Alves (Bebeto), Sd Luis e sua assessoria jurídica, o escritório Fernandes Nobre Advogados Associados, representado pelo Dr. José Fernandes Neto, esteve hoje no presídio militar de Alagoas para verificar as condições das instalações e funcionamento, bem como a situação processual de cada custodiado.

Essa visita se deu a fim de suprir a omissão da Defensoria Pública de Alagoas, que semanas antes realizou mutirão em todo o complexo prisional de nossa capital, deixando de lado, sem qualquer justificativa conhecida, apenas a mencionada unidade prisional militar.

Tomamos ciência de algumas demandas (individuais e coletivas) e buscaremos soluções adequadas o mais breve possível. Após a elaboração de um relatório detalhado sobre a situação de cada custodiado, a OPB adotará medidas cabíveis junto à OAB, MP, Cmt Geral da PM/AL, SERIS, SDS, Defensoria Pública e Tribunal de Justiça.

MAIS

BENS ADQUIRIDOS DEPOIS DA SEPARAÇÃO, MAS ANTES DO DIVÓRCIO FORMAL.

por José Fernandes Costa Neto, OAB/AL nº 13.190

Pergunta lançada é pergunta respondida.

Um amigo está se divorciando e nos apresentou a seguinte questão: É seguro para mim comprar uma casa agora que demos entrada na ação de divórcio, ou ainda corro o risco de ter que dividir esse bem com a minha ex-esposa, já que a ação ainda está em andamento?

A separação de fato pode ser entendida como um fenômeno natural em que os cônjuges decidem pôr fim ao vínculo conjugal, sem, no entanto, recorrer aos meios legais. Funcionando, por vezes, como válvula de escape para os casais que não querem, não podem ou não se sentem preparados o bastante para se valer da separação judicial ou do divórcio. (CHAVES, Luís Cláudio da Silva. A separação de fato e seus efeitos, 26/08/2009, <http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=903>)

Para o Supremo Tribunal Federal (STF), a separação de fato é o “estado existente entre os cônjuges caracterizado pela suspensão, por ato ou iniciativa de um ou de ambos os cônjuges, do relacionamento sexual ou coabitação entre eles, sem qualquer provimento judicial”. [RE nº 77.204]

Todavia, existem casos em que um dos cônjuges após separar-se de fato, isto é, não formalizar o divórcio, buscam adquirir bens sem contar com a ajuda do outro cônjuge, como foi o caso do nosso amigo. Nestes casos, surge a dúvida se o bem adquirido após a separação de fato, antes da sentença ou registro do divórcio, pertencerá somente ao cônjuge que o adquiriu em seu nome, ou precisará ser dividido com seu ex-cônjuge, pelo fato de ainda continuar casado e não ter se divorciado formalmente?

A Justiça entende que é a partir da separação de fato o momento em que se dá a cessação do regime de bens do casal, independentemente de qual tenha sido o regime adotado pelo casal, com fundamento no Código Civil Brasileiro, que autoriza a concessão do divórcio sem que haja prévia partilha de bens do casal (artigo 1.581[1]).

Dessa forma, percebe-se que o principal efeito patrimonial da separação de fato é que os bens adquiridos pelo esforço de apenas um cônjuge, não serão partilhados com o outro cônjuge.

Caso os bens se comunicassem após a separação de fato, seria configurado, inquestionavelmente, o enriquecimento ilícito do cônjuge que recebesse como pagamento de sua meação bens que não contribuiu para edificar, seja com sua presença no lar, seja com apoio psicológico e espiritual, ou mesmo com seu dinheiro. (CHAVES, Luís Cláudio da Silva. A separação de fato e seus efeitos, 26/08/2009, <http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=903>)

Urge ressaltar que, caso esse bem seja adquirido depois da separação de fato, mas com capital adquirido na constância do casamento, o bem deverá sim ser dividido com o ex-cônjuge.

Enviem suas dúvidas pelos comentários, poderemos esclarecê-las nas próximas publicações.

(Fernandes Nobre Advogados Associados, José Fernandes Costa Neto, OAB/AL nº 13.190)

---

[1] Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

MAIS

MINISTRO DO STF NEGA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (BAGATELA) EM CASO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.

por José Fernandes Costa Neto, OAB/AL nº 13.190

No último dia 21 de outubro, o ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou seguimento (julgou inviável) ao Habeas Corpus (HC) 130124, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor de um condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico. Para o relator, a decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJ-MT), que negou a aplicação do princípio da bagatela ao caso, encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Supremo no sentido da inaplicabilidade do princípio em crimes praticados com violência ou grave ameaça.

O réu havia sido absolvido na primeira instância baseado nesse princípio. O TJ-MT, ao julgar apelação do Ministério Público estadual, condenou-o à pena de três meses de detenção, em regime aberto, com aplicação de sursis pelo prazo de dois anos. A Defensoria impetrou HC no Superior Tribunal de Justiça (STJ) buscando o restabelecimento da sentença de primeiro grau, mas o pedido foi negado.

No HC 130124 impetrado no Supremo, a DPU reforça a possibilidade de aplicação do princípio da bagatela no caso, alegando que a vítima reatou o relacionamento após a ocorrência dos fatos e que o Estado não pode se sobrepor à vontade das partes nas relações domésticas.

O ministro Teori Zavascki considerou correta a interpretação do TJ-MT – acolhida pelo STJ – no sentido de que, “nos delitos penais que são cometidos em situação de violência doméstica, não é admissível a aplicação do princípio da bagatela imprópria, tudo sob o pretexto de que a integridade física da mulher (bem jurídico) não pode ser tida como insignificante para a tutela do Direito Penal”, pois isso significaria “desprestigiar a finalidade almejada pelo legislador quando da edição da Lei Maria da Penha, ou seja, ofertar proteção à mulher que, em razão do gênero, é vítima de violência doméstica no âmbito familiar”.

O relator registrou ainda que o réu foi condenado à pena de três meses de detenção, em regime aberto, imposição alinhada com os critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Citou também diversos precedentes do STF sobre os pressupostos básicos do princípio da insignificância, especialmente o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 115226.

(Notícias STF)

“O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social”. (Glossário Jurídico do STF)

O princípio da insignificância (bagatela) encontra seu fundamento jurídico dentro do conceito de tipicidade. Tipicidade esta que se analisa sob dois aspectos: a tipicidade formal e a tipicidade material.

A tipicidade formal é a correspondência exata entre o fato e os elementos constantes de um tipo penal, enquanto que tipicidade material é a real lesividade social da conduta. E é justamente, na tipicidade material, que se revela o verdadeiro sentido do princípio da insignificância.

Não basta que a conduta praticada tenha apenas correspondência nos elementos de um tipo penal. Faz-se necessário que a conduta seja capaz de lesar ou expor terceiros a risco, provocar lesões significantes ao bem jurídico tutelado.

O princípio da insignificância ou da bagatela encontra-se relação com o princípio da intervenção mínima do Direito Penal. Este, por sua vez, parte do pressuposto que a intervenção do Estado na esfera de direitos do cidadão deve ser sempre a mínima possível, para que a atuação estatal não se torne demasiadamente desproporcional e desnecessária, diante de uma conduta incapaz de gerar lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.[1]

É dever do Direito Penal tutelar bens jurídicos, no entanto, não é todo e qualquer bem jurídico que necessita da proteção do Direito Penal, mas apenas aqueles considerados mais relevantes para a sociedade. Desta forma, a lesão ao bem juridicamente protegido deve ser significante, pois é desproporcional incidir a repressão penal em um fato mínimo (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 53-54.).

Analisando a questão, entendemos que a tentativa da Defensoria Pública em firmar nos tribunais a tese da insignificância em delitos envolvendo violência doméstica é, no mínimo, perigosa e temerária.

Acertada a decisão do Ministro Relator, pois, seguindo o entendimento da própria corte máxima de Justiça, reconheceu que acolher a tese da insignificância (ainda que observada a construção doutrinária que denominou como “imprópria”) seria “desprestigiar a finalidade almejada pelo legislador quando da edição da Lei Maria da Penha, ou seja, ofertar proteção à mulher que, em razão do gênero, é vítima de violência doméstica no âmbito familiar”.

Entendemos que a via escolhida pela Defensoria Pública encontrou obstáculo intransponível, justamente na nomenclatura adotada.

Diante do caso concreto, encontrávamos uma situação de evidente DESnecessidade da pena, tese que possui fundamento legal na própria redação do caput do artigo 59, do Código Penal, isto considerando que a lesão corporal foi leve e a vítima teria reatado o relacionamento com seu agressor logo em seguida. Vejamos:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.

É o que bem comenta o Defensor Público Pedro Coelho: “Ao contrário do que frequentemente se verifica em sede doutrinária, não se pode confundir os conceitos entre os princípios da Desnecessidade da Pena e os da Insignificância. Enquanto esse envolve aspectos da tipicidade material, o primeiro se vincula ao caráter de causa excludente da punição concreta do fato, ou seja, de dispensa de pena (em razão de sua desnecessidade, como o próprio nome indica, à luz do caso concreto analisado)”. (COELHO, Pedro, Bagatela Imprópria – Princípio da (Des)necessidade da pena ou Irrelevância Penal do Fato, 4/02/15, http://blog.ebeji.com.br/bagatela-impropria-principio-da-desnecessidade-da-pena-ou-irrelevancia-penal-do-fato/)

(Fernandes Nobre Advogados Associados, José Fernandes Costa Neto, OAB/AL nº 13.190)

---

[1] http://paulamicheletto.jusbrasil.com.br/artigos/112021033/principio-da-insignificancia-ou-bagatela

MAIS

A IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS TRABALHISTAS

por Volney Nobre Vieira, OAB/AL nº 12.306

Vamos lá, amigo leitor!

Hoje daremos sequência ao nosso bate papo semanal com mais uma questão polêmica: Podemos renunciar direitos trabalhistas quando já adquiridos? Vamos além: Podemos renunciar direitos trabalhistas? Tal perspectiva leva em conta princípios básicos do direito do trabalho com repercussão prática imediata. Portanto: “mãos à obra!”, com o perdão do trocadilho.

Com a análise do informativo nº 119 do Tribunal Superior do Trabalho, referente ao período de 22 de setembro a 13 de outubro de 2015, verifica-se a publicação de um julgado que atinge um princípio trabalhista e um instituto jurídico importantíssimo para o direito: o princípio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas e o instituto do direito adquirido.

No mencionado caso julgado, funcionários que aderiram voluntariamente a um novo plano de complementação de aposentadoria com base de cálculo menos vantajosa pleitearam na justiça do Trabalho a manutenção da base de cálculo do plano anterior por ser mais vantajosa, com o consequente pagamento das diferenças de proventos.

O Tribunal Superior do Trabalho, analisando o caso, consagrou o que dispõe na súmula 51, I, segundo a qual “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

A redação da súmula 51 do TST, tem por fundamento o princípio da irrenunciabilidade de direitos adquiridos, ou seja, amigo trabalhador, qualquer alteração no curso do contrato do trabalho, em regra, não pode ser prejudicial ao trabalhador, sob pena de contrariedade a um direito já adquirido (art. 5º, inciso XXXVI, Constituição Federal).

É o que também dispõe o artigo 468 da CLT, a seguir:

Art. 468, CLT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Ou seja, caro leitor, se houver modificação prejudicial nas condições do contrato individual, ainda que por mútuo consentimento, será nula a alteração. Podemos citar como exemplo: rebaixamento de função, redutibilidade salarial, mudança do local de trabalho para outro município, entre outras alterações que não podem ser unilaterais, e, ainda que por acordo mútuo, não podem refletir em prejuízo para o trabalhador.

Vamos além: Podemos renunciar direitos trabalhistas? A resposta é: depende! O contrato de trabalho pode ser confeccionado com ajustes entre as partes, desde que seja respeitado um limite referente à normas de direito público.

A doutrina moderna entende que as normas do direito do trabalho tem natureza jurídica privada, porém, dentre elas, existem normas de direito público que garantem proteção mínima aos trabalhadores. É o caso, por exemplo, do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal – Direito Fundamental - que assegura ao trabalhador jornada não superior à 8 horas diárias e 44 semanais. Neste caso, não o pode o trabalhador renunciar o referido limite, sob pena de nulidade da renúncia.

Por tudo isso, amigo trabalhador, em caso de abusos por parte de seu empregador, procure seus direitos! Busque orientação técnica através do seu advogado! Assim, construiremos uma sociedade mais digna, com a devida valorização daquele que luta pelo “pão de cada dia”, o trabalhador!

Nesse caso: mãos à obra!

(Fernandes Nobre Advogados Associados, Volney Nobre Vieira, OAB/AL nº 12.306).

MAIS

POSSUIR ARMA DE FOGO COM REGISTRO VENCIDO VOLTA A SER CONSIDERADO CRIME.

por José Fernandes Costa Neto, OAB/AL nº 13.190.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltou a considerar como crime a conduta de possuir arma de fogo com registro vencido.

“DIREITO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM REGISTRO VENCIDO. A conduta do agente de possuir, no interior de sua residência, armas de fogo e munições de uso permitido com os respectivos registros vencidos pode configurar o crime previsto no art. 12 do Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) ...”. (Sexta Turma, RHC 60.611-DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 15/9/2015, DJe 5/10/2015)

De acordo com a decisão acima, o STJ reconheceu a controvérsia existente na corte acerca do tema, declarando uma má compreensão da norma externada anteriormente pela Quinta Turma no julgamento do HC 294.078-SP, publicado no dia 4/9/2014, esta que considerava possuir arma de fogo com registro vencido como apenas uma infração administrativa aos olhos do Estatuto do Desarmamento.

Para a Sexta Turma, ao editar a Lei 10.826/2003 o legislador se interessou, expressamente, pela segurança e integridade pessoal dos indivíduos (incolumidade pública) e valorou tal interesse no tipo penal previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento (na hipótese, não possuir, de forma irregular, arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido).

“... Quando o proprietário de arma de fogo deixa de demonstrar que ainda detém, entre outros requisitos, aptidão psicológica e idoneidade moral para continuar a possuir o armamento, representa, em tese, um risco para a incolumidade pública, de modo que a lei penal não pode ser indiferente a essa situação. Assim, sem investigar as peculiaridades de cada caso, é temerário afirmar, de forma automática e categórica, que não é crime possuir arma de fogo com registro expirado, máxime ante a finalidade do Estatuto do Desarmamento e porque não existe previsão de penalidade administrativa para tal conduta, não podendo a questão ser resolvida na seara administrativa”.

Nesse mesmo contexto, afirmou-se na decisão não ser possível a aplicação do princípio da adequação social, pois, de acordo com o voto, possuir arma de fogo e munições, de uso permitido, com certificado vencido não é uma conduta socialmente tolerável e adequada no plano ético.

Além disso, se reconheceu que a mencionada conduta é dotada de lesividade, já que o perigo à incolumidade pública seria idêntico àquele ocasionado pelo agente que possui arma de fogo ou somente munições sem certificado.

(Fernandes Nobre Advogados Associados, José Fernandes Costa Neto, OAB/AL nº 13.190).

MAIS

A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO E AS INVASÕES POLICIAIS EM SITUAÇÕES FLAGRANCIAIS.

por Volney Nobre Vieira, OAB/AL nº 12.306.

Vamos lá, amigo leitor!

Hoje daremos sequência ao nosso bate papo semanal com a recente decisão do STF – Supremo Tribunal Federal – que delimitou as circunstâncias que autorizam a invasão de domicílios nas ações policiais.

Com a análise do Recurso Extraordinário (RE) número 603616, com repercussão geral reconhecida, verifica-se a análise, resolução e delimitação de uma situação cotidiana nas ações policiais: A invasão a domicílio para fazer cessar situações delituosas flagranciais.

No mencionado caso julgado, um réu questionava a legalidade de sua condenação por tráfico de drogas decorrente de uma ação policial que invadiu seu domicílio sem mandado judicial e lá encontrou 8,5 Kg de cocaína.

O STF, analisando o caso, firmou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandato judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade policial e de nulidade dos atos praticados.

Nesse diapasão, pode-se fundamentar a análise do caso em tela com a justaposição de tuas teses antagônicas: O Garantismo Penal, sistema axiológico defendido por Ferrajoli, no qual busca-se, em síntese, a intervenção mínima do sistema penal nas relações sociais; e o legalismo positivado na Constituição Federal.

No primeiro entendimento, pode-se partir do pressuposto de que a invasão do agente policial sem mandado judicial, e sem a efetiva ciência de que ali está sendo cometido um ilícito penal (nesse caso “fundadas razões” é conceito insuficiente para a atuação policial), constitui também um ato ilícito, viciando a prova alí produzida, ainda que de fato, in locu, esteja em curso um ilícito penal; Noutro sentido, numa perspectiva legalista, percebe-se que a constituição, nem mesmo o código penal, exigem que o agente policial esteja impelido por fundadas razões, em que pese ser pressuposto lógico, bastando que, in locu, esteja ocorrendo um ilícito penal, para que a atuação do agente policial esteja legitimada. Na prática, o último entendimento foi o adotado pelo STF.

Verifica-se um permissivo abrangente e perigoso, do ponto de vista social, no referendum judicial do nosso Supremo Tribunal Federal. É sabido por todos que as invasões à domicílios em diligências policiais ocorrem, em regra, em regiões populacionais de baixa renda, face à grande incidência de crimes vinculados a patrimônio (e.g. roubo, furto, trafico de drogas e etc.).

Em que pese a exigência de “fundadas razões” para que o agente público possa invadir domicílios para reprimir crimes flagranciais, o conceito do citado termo é abrangente, e pode autorizar excessos por parte dos agentes públicos em face da população que menos tem garantias no atual sistema de produção capitalista.

Ao nosso sentir, a repressão à prática de crimes e a investigação criminal devem firmes e incisivas, porém, não podem ocorrer à todo custo, sob pena de que, em muitos casos, cidadãos que não tenham cometido nenhum ilícito penal e nada fizeram, tenham suas residência invadidas à destempero das fundadas razões do agente público.

É o que, ao nosso ver, acertadamente, expôs em seu voto o Ministro Marco Aurélio, vejamos:

“O que receio muito é que, a partir de uma simples suposição, se coloque em segundo plano uma garantia constitucional, que é a inviolabilidade do domicílio", afirmou. "O próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, mas o policial então pode – a partir da capacidade intuitiva que tenha ou de uma indicação –, ao invés de recorrer à autoridade judiciária, simplesmente arrombar a casa?”, indagou.

Portanto, aguardemos com receio, caro leitor, as repercussões práticas daqui em diante.

(Fernandes Nobre Advogados Associados, Volney Nobre Vieira, Advogado OAB/AL nº 12.306).

MAIS